싸움 중 정당방위 성립 여부

갑과 을이 언쟁을 하던 중 을이 갑을 먼저 폭행을 하여 갑과 을이 싸움을 시작하게 되었고,
그 과정에서 을에게 전치 3주의 진단 상해를 입혔을 경우 을이 갑에게 먼저 폭행을 했다는 이유로 정당방위가 될까??

풀어서 설명하겠습니다.

상대방과 말싸움 도중에 상대방이 먼저 때렸습니다. 그래서 도리어 받아쳤을 뿐인데 이 경우가 정당방위가 되는지의 여부입니다.

형법 제 21조에 의하면 정당방위에 관해서 나옵니다. 그 구체적인 내용은 다음과 같습니다.
1. 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 않는다.
2. 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 그 정황에 의하여 형을 감형하거나 면제 할 수 있다
3. 전항의 경우에 그 행위가 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 않는다라고 규정하고 있습니다.
즉 정당방위가 인정되기 위해서는
1. 현재의 부당한 침해가 있을 것
2. 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위일 것
3. 상당한 이유가 있을 것
이렇게 세가지로 구비가 되어야 합니다.

이러한 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의해서 침해되는 법익의 종류ㅡ 정도ㅡ 침해의 방법 침해행위 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일제의 구체적인 사정을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이여야 하고 정당 방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐만 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익 침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 합니다.
그런데 싸움 중 이루어진 가해해위가 정당방위에 해당할 수 있는지에 관해서는 판례를 보면,
"싸움 같은 일련의 상호투쟁 중에 이루어진 구타행위는 서로 상대방의 폭력을 유발한 것이므로 정당방위가 성립되지 않는다."라고 하였고 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해를 하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위 행위로 볼 수 없다."라고 하였다.
대법원을 판시의 경우 "피해자의 핌해행위에 대하의 자기의 권리를 방위하기 위한 부득이한 행위가 아니고 그 침해행위가 벗어난 후 분을 풀려는 목적에서 나온 공격행위는 정당방위에 해당한다고 할 수 없다."고 하였습니다.

서로 격투를 하는 자 상호간에는 방어와 공격이 연속적으로 교차고 방어인 동시에 공격이 되는 양면적 성격을 띠는 것이므로 어느 한쪽이 정당방위라 구분을 잡기 어렵습니다.

하지만 한쪽이 일방으로 폭행하고 이를 소극적으로 방어하는 자세에서 그 정당방위가 인정됩니다.