표현대표이사











1. 의의



1) 취지

ⓐ 상법 제395조

- 사장, 부사장, 전무, 상무 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위

- 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사는 선의의 제3자에 대하여 그 책임을 짐

ⓑ 대표이사 아닌 자가 회사의 승인 아래 대표이사로 오인할 만한 명칭을 사용하여 대표행위를 하는 경우, 상거래의 안전을 위해 인정



2) 상법 제395조의 성격

ⓐ 근거법리

- 영미법상 금반언의 법리에서 찾는 견해

- 독일법의 외관법리이론에서 찾는 견해

- 영미법, 독일법의 양이론 모두에서 찾는 견해

- 판례 : 제3자를 보호하려는 거래의 안전의 표현이요 금반언의 법리 내지는 외관이론의 정신에서 나온 것이라고 표현

ⓑ 상업등기와의 관계

- 상법 제37조에 의하면 등기사항이 등기된 후에는 그 사항에 관해 제3자의 악의가 의제

- 학설

# 제395조를 제37조의 예외규정으로 보는 견해

# 서로 법익을 달리하지 예외로 볼 것은 아니라는 견해

- 판례 : 상법 395조는 상업등기가 있는 여부는 고려의 대상이 되지 않는다고 판시

2. 적용 요건

1) 외관의 존재

ⓐ 표현적 명칭사용

- 표현적 명칭으로 법문의 규정은 예시적인 열거

- 그외에 회사에서 자주 사용하는 회장, 부회장 등도 이에 해당

- 회사의 업무 중 일부에 관해 대표권이 있다고 인정될 만한 명칭을 사용한 경우도 그 부분적인 업무에 관련되는 한 동조가 적용

ⓑ 명칭사용의 의의

- 어음행위와 같은 요식행위에 있어서는 표현자의 표현적 명칭과 그 이름이 표시

- 그 밖의 불요식행위에 있어서는 상대방에게 자신이 대표자라는 인식을 주는 것으로 충분

- 평소에 상대방에게 표현적 명칭의 인식을 주었다면 반드시 행위시마다 명칭을 명시하지 않더라도 표현적 명칭을 사용한 것으로 간주

ⓒ 이사자격의 요부

- 금반언의 원칙 또는 외관이론에 근거하여 제3자의 신뢰를 보호함으로써 거래의 안전을 보장하려는 취지

- 이사가 아닌 자가 대표행위를 한 경우에도 제395조를 적용

- 판례 : 부존재인 총회결의에 의해 선임된 이사, 전혀 이사로 선임된 사실조차 없는 자의 행위에 대해서도 본조를 유추적용



2) 외관부여

ⓐ 명칭사용의 허용

- 명시적‧묵시적인 허용 : 표현적 명칭사용을 회사가 명시적 또는 묵시적으로 허용하였어야 한다. 회사가 명칭사용사실을 알고도 방치한 경우, 또는 적법한 대표이사가 장기간 회사업무를 방치하고 이사 1인이 실질적인 대표이사로서 대외거래를 한 경우 등은 묵시적으로 승인한 것으로 보아야 한다(86다카2936). 또 특별한 명칭사용을 허락하지 않더라도 지배주주겸 대표이사가 타인에게 주식을 양도함과 동시에 경영을 위임하여 그 타인이 수개월간 사실상의 경영권을 행사하였다면 역시 회사가 표현적 지위를 부여한 것이다(97다34709)

- 회사가 과실에 의해 표현적 명칭사용을 방치한 경우 : 판례는 표현대표자의 행위에 대하여 회사가 책임을 지는 것은 회사가 표현대표자의 명칭 사용을 명시적으로나 묵시적으로 승인할 경우에 한하는 것이고 회사의 명칭 사용 승인 없이 임의로 명칭을 참칭한 자의 행위에 대하여는 비록 그 명칭 사용을 알지 못하고 제지하지 못한 점에 있어 회사에게 과실이 있다고 할지라도 그 회사의 책임으로 돌려 선의의 제3자에 대하여 책임을 지게 할 수 없다(94다50908)고 판시하고 있다. 그러나 본조의 취지가 외관을 신뢰한 자를 보호하여 거래의 안전을 보장하고 복잡한 회사대표의 법제도로 인해 피해를 보는 자가 생기지 않도록 하자는 것이므로 ‘명칭의 참칭 사실을 알지 못해서 저지하지 못한 것이 묵인과 비견되는 정도의 과실에 기한 경우’ 에는 본조에 의한 회사의 책임을 인정하여야 한다.

ⓑ 명칭사용의 허용기관

- 주주총회나 이사회에서 결의하였거나 대표이사가 허용해야 함

- 이사회의 결의에 필요한 이사의 수 또는 최소한 이사정원의 과반수가 명시 또는 묵시적으로 명칭사용을 허용한 경우에는 회사가 허용한 것으로 보아야 한다.

3) 외관의 신뢰(선의의 제3자)

ⓐ 제3자의 범위

- 제3자란 표현대표이사의 행위의 직접의 상대방뿐만 아니라 이 행위에 관련하여 표현적 명칭을 신뢰한 당사자를 모두 포함

- 표현대표이사가 한 어음행위를 믿고 이 어음을 취득한 제3자도 보호를 받음

ⓑ 선의의 대상

- 선의란 표현대표이사가 대표권이 없음을 알지 못한 것을 말하는 것

- 반드시 형식상 대표이사가 아니라는 것을 알지 못한 것에 한정할 필요는 없음

 ⓒ 입증책임의 부담 : 제3자의 선의 여부는 회사가 입증

ⓓ 제3자의 무과실의 요부

- 거래상대방의 선택에는 언제나 위험부담이 따르는 것인데 중대한 과실이 있는 제3자까지 보호하는 것은 불공평한 위험분배라는 견해

- 상거래에 있어 제3자를 보호하기 위하여 민법 제125조의 민사책임을 강화한 것이므로 제3자의 무과실을 요건으로 하지 않음이 다수

- 판례 : 상법 제395조의 해석에 있어서 제3자는 선의 이외에 무과실까지도 필요로 하는 것은 아니다라고 판시









3. 효과



ⓐ 회사는 제3자에 대하여 권리를 취득하고 의무를 부담

ⓑ 표현대표이사가 어음행위를 한 경우에는 표현대표이사도 어음상의 권리자에 대하여 어음채무를 부담









4. 적용범위

1) 표현대표이사의 대표행위

ⓐ 대표행위

- 제395조가 적용되는 행위는 대표행위에 국한

- 대표행위가 아닌 대내적인 업무집행위는 비포함

- 대표행위라고 하더라도 고용과 같이 당사자의 의사가 존중되어야 할 계약은 그 성질상 본조 비적용

ⓑ 행위

- 본조는 계약, 단독행위, 합동행위와 같은 법률행위는 물론이고 준법률행위에도 적용

- 수동적 대표행위에도 적용

- 불법행위와 소송행위에는 본조의 적용이 없음

ⓒ 권한 내의 행위

- 회사의 책임이 발생하려면 표현대표이사로서의 행위가 대표이사의 권한내의 행위이어야 함

- 일정한 절차를 거쳐야 하는 것이 명백한 행위에 있어서는 표현대표이사의 행위에 해당한다는 것만으로는 상대방이 보호받지 못함

- 판례도 그 행위에 이사회의 결의가 필요하고 거래의 상대방인 제3자의 입장에서 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을

경우라면 회사로서는 그 행위에 대한 책임을 면한다고 판시



2) 공동대표와 표현대표이사

ⓐ 회사는 수인의 대표이사가 회사를 공동으로 대표할 것을 정할 수 있음

ⓑ 이는 등기사항이므로 등기하였을 때에는 선의의 제3자에 대하여도 대항 가능



3) 선임이 무효, 취소된 대표이사의 행위

ⓐ 문제점

- 대표이사의 선임결의가 무효인 경우 대표이사의 선정 이후 무효판결시까지 대표이사로서 한 행위의 효력이 문제시

- 주주총회의 이사선임결의가 취소, 무효, 부존재인 경우에는 그 이사들이 구성한 이사회가 대표이사를 선정한 것도 무효

- 이때 그 대표이사의 행위가 문제시

ⓑ 95년 개정법 이전에는 대표이사로서 한 기왕의 행위는 영향을 받지 않으므로 제3자 보호에 문제가 없음

ⓒ 95년 개정법은 주주총회결의의 취소 등의 판결에 소급효를 인정하였으므로 현재는 이를 표현대표이사로 볼 실익이 증가

ⓓ 이사를 선임한 주주총회의 결의에는 아무 흠이 없으나 그 후 대표이사를 선정한 이사회의 결의에 하자가 있을 경우에도 적용



 4) 표현대표이사가 진정한 대표이사의 이름으로 한 행위

ⓐ 견해

- 긍정설 : 표현대표이사는 대표권자체를 추측케 하는 외관의 존재에 대하여 회사에 귀책사유가 있는 경우에 거래의 상대방인 선의자를 보호하기 위한 것이므로, 이러한 명칭을 부여받은 자가 어떠한 명의로써 행위를 하던 간에 회사가 책임을 부담하는 것으로 보여지는 명의로써 행한 이상 회사의 책임을 인정할 수 있다는 견해이다.

- 부정설 : 다른 대표이사의 명의로 행위하는 경우까지 표현대표이사의 성립을 인정하려면 2단계의 신뢰가 있을 것을 요하는데(첫째 대표권이 있는 것으로 오인하고, 둘째 다시 다른 대표이사의 대리권이 있는 것으로 오인하는 것) 동조는 제삼자가 외부에 나타난 명칭만을 믿었다는 것만으로 등기부 등의 공시자료를 조사하지 않는 과오를 묻지 않는 것임을 생각할 때 그 이상의 보호는 동조의 범위를 일탈하는 것이라는 견해이다.

ⓑ 판례

- 대법원은 처음에는 단순한 대리의 문제이고 표현대표이사의 문제는 아니라고 하여 동조의 적용을 배제

- 그 후 견해를 바꾸어 제395조의 적용을 긍정

ⓒ 종합

- 이 경우는 무권대리가 아니라 무권대행의 문제

- 대리권과 대행권의 외관상 차이가 본질적인 것이 아님

- 거래상대방의 보호의 면에서 민법 제126조의 표현대리에 의한 규정에 의한 보호는 본조에 의한 보호보다 약함

- 표현대표이사의 외관을 신뢰받게 된 자가, 대행권을 수여받았다는 외관을 갖춘 행위를 하였다는 이중의 외관을 갖춘 경우에는

상법 제395조의 적용을 긍정함이 타당