채권자대위소송

1. 의의



1) 의미

ⓐ 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위해 채무자에게 속하는 권리를 대신 행사할 수 있는 권리

ⓑ 채권자대위권에 기한 소송이 채권자대위소송



2) 성립요건

ⓐ 피보전채권의 존재 (당사자적격문제)

ⓑ 보전의 필요성 (당사자적격문제)

ⓒ 피대위권리의 존재 (판례상 흠결의 경우 청구기각판결)

ⓓ 채무자가 권리를 행사하지 않을 것을 주장 입증 (실체적요건으로 보아 청구기각 or 소송요건으로 보아 소각하판결 입장)







2. 법적 성격 및 소송물



1) 통설 및 판례

ⓐ 채권자대위소송을 제3자의 소송담당 중 법정소송담당, 또 그 중에서도 권리주체와 함께 제3자가 당사자적격을 가지는 경우로 봄

ⓑ 소송물은 이에 의하면 채무자의 권리의 존부가 됨



2) 소수견해

ⓐ 단순히 채무자의 채권을 행사하는 것이 아니라 채권자 자신의 실체법상 권리인 대위권을 행사하므로 소송담당으로 보지 않는 견해

ⓑ 소송물은 채권자의 대위권이라는 견해도 존재

3) 제3자의 소송담당

ⓐ 담당자 자신의 이익을 위한 경우에도 허용

ⓑ 채권자가 궁극적으로 다투고자 하는 것은 채무자의 제3채무자에 대한 권리

ⓒ 행사의 효과도 곧바로 채권자에 귀속되지 않고 직접 채무자에게 귀속하고 총채권자를 위하여 공동담보가 된다는 점

ⓓ 소송물은 채무자의 권리이며 채권자대위소송의 법적성격은 권리의무의 귀속주체에 갈음

ⓔ 법률상의 규정에 의하여 제3자에게 소송수행권이 인정된 법적소송담당이라고 보는 것이 타당







3. 채권자 대위소송의 기판력



1) 문제제기

ⓐ 기판력의 주관적 범위는 기판력의 상대성의 원칙에 따라 소송당사자에 한하고 제3자에게는 미치지 않는 것이 원칙

ⓑ 제3자의 소송담당의 경우처럼 당사자와 동일시되는 제3자는 기판력의 효력을 받음

ⓒ 채권자대위소송의 판결의 효력범위에 대해서는 민사소송법 제218조 제3항의 규정에도 불구하고 학설의 대립 존재



2) 견해

ⓐ 소극설 : 소송당사자가 아닌 채무자에게는 미치지 않는다는 견해

ⓑ 적극설 : 채권자는 민사소송법 제218조 제3항의 타인을 위하여 원고가 된 자이므로 판결의 효력은 당연히 채무자에게 미친다는 입장

ⓒ 절충설

- 제1설 : 소송담당을 소송담당자와 권리자본인과의 이해관계가 대립하지 않는 흡수형과 양자간의 이해관계가 대립하는 대립형으로 나누어 전자의 경우는 판결의 효력이 권리자본인에게 미치나 후자의 경우는 소송담당자의 승소판결시에는 효력이 미치나 패소판결시에는 효력이 미치지 않는다고 보아야 한다는 입장

- 제2설 : 채권자가 채무자에게 소송고지등의 방법으로 소송참가의 길을 열어주어 절차보장의 기회를 준 경우에만 기판력이 채무자에게 확장된다는 견해



3) 판례

ⓐ 종래 판례는 소극설과 유사한 태도

ⓑ 전원합의체 판결로 “채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 민법 제435조와 제84조에 의한 소송고지 혹은 채권자대위신청의 허가는 직권으로 채무자에게 고지하여야 함을 규정한 비송사건절차법 제84조에 비추어 어떠한 사유로 인하였던 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다고 보는 것이 상당하다.”고 하였다(74다1664).

4) 종합

ⓐ 소극설은 피고인 제3채무자의 응소의 부담이 커지고, 채권자대위권행사의 실체법적인 효과가 직접 채무자에게 귀속된다는 실체법이론과 조화될 수 없다는 흠

ⓑ 적극설은 판결의 효력을 제2, 제3채권자에게까지 미치지 않을 수 없게 하여 기판력의 상대성이라는 민사소송법의 원칙의 예외가 발생

ⓒ 절충설 중 제1설의 문제점은 한 개의 소송물에 대한 한 개의 판결에서 일부승소, 일부패소의 판결이 선고되었다면 한 개의 판결의 일부는 효력이 미치고 일부는 효력이 미치지 않게 되는 이론적 허점이 발생한다. 제2설의 경우 채무자의 지, 부지에 따라 기판력의 효력범위가 좌우되어 채무자에게 기판력이 미치는 근거인 제218조 3항에 반할 뿐 더러, 기판력의 본질인 법적안정성에도 반하고. 또한 소송참가의 경우 참가인이 할 수 있는 소송행위가 제약되므로 소송참가의 보장만으로 판결의 효력을 채무자에게 미치게 할 근거가 될 수 없다는 문제점이 있다.

ⓓ 민사소송법 제218조 제3항외에 상법 제859조 제2항과 같은 명확한 규정을 둠으로써 해결함이 타당

ⓔ 채권자의 소송수행이 잘못되어 채무자가 손해를 보는 경우 채무자에게 무조건 기판력을 미치게 하는 것은 너무 가혹

ⓕ 소송에 참가할 수 있음에도 이를 게을리 한 책임, 분쟁의 1회적 해결의 측면에서 보아 절충설중 제2설과 판례의 입장이 타당







4. 채권자대위소송과 반사효의 문제



1) 문제점

ⓐ 제3자의 반사적 효력은 당사자와 실체법상 특수한 의존관계에 있는 제3자에게 판결의 효력이 이익 또는 불이익으로 영향

ⓑ 채무자가 제3채무자를 상대로 받은 판결효력이 채무자를 대위하여 제3자를 상대로 채권자대위소송을 행하는 채권자에게 미칠 것인가

2) 견해

ⓐ 제1설 : 판결을 받은 채무자와 실체법상 대위권이라는 특수한 의존관계에 있는 채권자에게 판결의 효력이 불이익하게 영향을 미치기에 반사적 효력이라는 입장

ⓑ 제2설 : 채권자 대위소송의 성질을 법정소송담당으로 보는 이상 당연하게 도출되는 결론이며 기판력의 확장으로 보아야 하고, 반사적 효력을 긍정한 것이라고 단정하기는 어렵다는 입장

ⓒ 종합 : 기판력의 상대성의 원칙에 비추어 기판력이라기 보다는 채권자와 채무자간의 실체법상의 의존관계에 의한 반사효라고 볼 것







5. 중복제소문제



1) 문제점

ⓐ 채권자대위소송을 법정소송담당이라고 보는 통설과 판례에 의한다는 전제

ⓑ 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로한 소송이 계속중인데 다른 채권자가 이와 동일한 내용의 소송을 제기한 경우

ⓒ 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 소송이 계속중인데 채권자가 채무자를 대위하여 동일한 내용의 소송을 제기한 경우

ⓓ ⓒ의 경우와 반대의 순서로 소가 제기된 경우에 중복제소에 해당하는지 문제



2) 채무자가 소송을 하고 있는 경우에 채권자 대위소송이 제기된 경우

ⓐ 견해

- 다수설은 중복제소로 보아 각하해야 한다는 입장

- 채권자대위소송의 성격을 채권자 자신의 권리를 행사하는 것으로 보는 입장에서는 채무자가 권리를 행사하지 않을 것이라는 요건은 실체법상의 법률요건이므로 청구기각해야 한다는 입장

ⓑ 판례

- 대위요건의 흠결이라고 본 경우가 있으나, 그 이후에는 소송법적 관점에서 중복제소에 해당한다고 간주

ⓒ 종합

- 채무자가 권리를 행사하지 않을 것이라는 요건을 충족하지 못하므로 원고적격 흠결을 이유로 각하



3) 채권자 대위소송 계속중 채무자가 동일한 권리에 대해서 제소한 경우

ⓐ 견해

- 제1설 : 채무자의 후소를 일률적으로 중복제소라고 하여 각하하는 견해이다. 근거는 채권자대위소송의 기판력에 관한 판례의 입장은 소극적 소송요건인 중복제소의 취지와는 구별되기에 기판력의 저촉방지라는 중복제소금지의 취지에서 볼 때 각하가 타당

- 제2설 : 채권자대위소송을 소송담당이라고 보지 않는 견해에서는 전소에서 대위청구가 이유있는지 여부판단의 기준시점은 변론종결시이기에 대위소송이 아직 변론종결되지 않은 상태에서 채무자가 제소한 경우 채무자의 제소로 말미암아 채권자의 대위청구는 ‘채무자가 권리를 행사하지 않을 것’이라는 대위권행사의 요건을 갖추지 못하게 된다고 본다. 따라서 채권자의 대위청구는 기각되어야 하며, 채무자의 후소는 중복제소에 해당하지 않는 것으로 본다

- 제3설 : 채권자대위소송의 제기를 채무자가 안 경우에 한하여 기판력이 미치기에 채무자에게 소송의 계속을 고지하여 참가의 기회를 제공하고 후소를 각하해야 한다는 견해

 ⓑ 판례

- 이 경우 일관하여 중복제소로 보나 기판력에 관한 대법원판례와 논리적으로 불합치

ⓒ 종합

- 제1설에 의하면 대위채권자가 소송수행의 잘못으로 패소한 경우에 채무자의 권리를 처분한 결과가 되어 채무자에게 가혹하다는 단점

- 제2설에 의하면 재판의 모순저촉을 피할 수 없고, 소송경제에도 반한다는 단점

- 채무자의 절차보장과 소송경제적 측면의 조화의 관점에서 제3설이 타당하며 기판력에 관한 판례의 태도와도 합치된다는 판단



4) 채권자의 대위소송계속중 다른 채권자가 다시 대위소송을 한 경우

ⓐ 판례는 중복제소로 보는바, 채권자의 대위소송이 법원에 계속중 다른 채권자가 같은 채무자를 대위하여 제3채무자를 피고로 하여 동일한 소송물에 관하여 소송을 제기한 경우, 중복제소금지는 소송계속으로 인하여 당연히 발생하는 소송요건의 하나로서, 이미 동일한 사건에 관하여 전소가 제기되었다면 설령 그 전소가 소송요건을 흠결하여 부적법하다고 할지라도 후소의 변론종결시까지 소송계속이 소멸되지 아니하는 한 후소는 중복제소금지에 위배되어 각하 된다고 판시하여(97다45532) 전소가 부적법한 경우에도 중복제소가 된다고 한다.

ⓑ 중복제소가 되려면 당사자가 동일하거나 기판력이 미쳐야 하는데 다른 채권자에게 미치는 효과는 고작해야 반사적 효과밖에 없다는 점과 소송경제와 판결의 모순회피라는 측면에서 중복제소가 아니라는 견해가 타당







6. 피보전채권 부존재시의 법원의 판결



1) 문제점

ⓐ 채권자 대위소송에서 피보전채권이 부존재 할 때 채권자에게 당사자 적격이 인정되는지 문제

ⓑ 채권자에게 일반적인 이행의 소에서처럼 주장만으로 당사자적격을 인정할 것인지 아니면 진정으로 채권자인지 심사를 해야 하는가

ⓒ 채권자대위소송의 법적 성질과 관련하여 피보전채권의 존재를 소송요건으로 보는가 혹은 본안판단의 대상으로 보는가에 따라 견해



2) 견해

ⓐ 소각하설 : 채권자 대위소송은 제 3자의 소송담당중 법정소송담당에 해당하므로 대위채권자의 채무자에 대한 채권은 대위의 원인을 구성하고, 소송에 있어서 담당자로서의 당사자적격의 기초가 되기에 피보전권리가 인정되지 않을 경우에는 당사자적격이 흠결되어 부적법하게 되므로 각하된다는 입장이다.

ⓑ 청구기각설 : 채권자대위소송을 채권자 자신의 권리를 행사하는 것으로 보는 입장에서는 피보전채권의 존재가 실체법상의 법률요건이므로 본안판단의 문제라고 보며, 설사 법정소송담당에 해당한다고 하더라도 일반적인 이행의 소와 달리 볼 이유가 없으므로 원고가 스스로 채권자라고 주장하면 그가 정당한 당사자이고 피보전채권이 없다고 밝혀졌다면 청구를 이유없다고 하여 기각해야 한다고 한다.

ⓒ 판례 : 판례는 일관하여 채권자대위소송에서 대위에 의해 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 않을 경우에는 채권자 스스로 원고가 되어 채무자의 제 3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수 밖에 없다고 한다(93다14339)

ⓓ 종합 : 채권자 대위소송은 법정소송담당이라고 봄이 타당하나 이행의 소의 원고적격은 원고의 주장자체를 판단기준으로 하여야 하고 당사자적격을 갖기 위해 실제로 이행청구권자나 의무자임을 요하지 않는 점을 고려할 때 대위권자가 실제 채권자인지 여부는 본안에서 가릴 문제이기에 청구기각설이 타당하다고 본다.







7. 수인의 채권자가 공동소송을 하는 경우의 문제 : 판결의 반사효 참조



ⓐ 수인의 채권자가 공동하여 채권자대위소송을 제기한 경우에는 그 제기에 있어서의 공동은 요구되지 않음

ⓑ 합일확정의 필요가 있는 유사필수적공동소송

ⓒ 판결의 반사효가 제3자에게 미치는 경우에도 유사필수적 공동소송이 인정된다는 견해가 다수설

ⓓ 수인이 공동하여 제기하는 채권자대위소송의 경우 판결의 반사효가 미치는 경우에도 해당









8. 참가의 가부

1) 채권자대위소송에 채무자의 독립당사자참가의 가부

ⓐ 견해

- 부정설 : 중복제소에 해당하여 불인정(통설)

- 긍정설 : 법정소송담당을 흡수형과 대립형으로 구분하여 대위소송을 대립형 법정소송담당이라고 파악하는 견해에서는 별소에 의하는 경우와는 달리 심판의 중복에 의한 불경제, 기판력 저촉의 가능성, 피고의 응소의 번잡이라는 염려가 없고 합일확정이 가능하므로 인정

ⓑ 판례

- 판례는 없고 일본 판례로서 채권자대위소송에서 채무자가 그 채권자는 진정한 채권자가 아니라고 하여 자기의 권리를 주장하여 참가한 경우에 채무자가 피고에 대하여 주장하는 권리와 채권자가 피고에 대해 주장하는 권리는 동일하지만 채권자가 진정한 채권자가 아니어서 대위원인이 없음이 판명되면 채무자는 중복제소가 되지아니하며 채무자의 참가는 적법한 참가로 보아야 한다고 완화해석하고 있다. 판례는 채권자의 소송계속중에 하는 채무자의 제소를 중복제소로 보기에, 신소제기의 실질을 갖는 채무자의 독립당사자참가는 불가능할 것이다.

ⓒ 종합 : 독립당사자 참가는 그 실질에 있어 신소의 제기에 해당하므로 중복제소라고 보는 부정설이 타당



2) 공동소송참가의 가부

ⓐ 다른 채권자의 참가

- 채무자가 공동소송참가를 할 수 없는 것은 중복제소가 됨

- 채권자의 대위소송중 다른 채권자가 제소하는 경우도 중복제소에 해당하여 역시 공동소송참가는 불가능하게 되는지 문제

- 반사효를 받는 경우도 중복제소에 해당하는지의 문제

- 판례는 실질상 동일한 소송임을 이유로 중복제소에 해당한다고 봄

채무자의 수인의 채권자가 공동소송으로 하면 무방하고 따로 제소하면 중복제소라고 함은 합리성이 없으며, 이미 형성되어 있는 당해 소송관계에 참가하는 것이기에 판결의 모순․저촉의 위험이 없어 중복제소금지의 취지에 반하지 않는다는 견해가 타당하기에 다른 채권자의 공동소송참가는 가능하다고 본다.

ⓑ 채무자의 참가 : 채무자는 당사자적격은 있으나 중복제소에 해당하기에 공동소송참가는 부적법



3) 공동소송적 보조참가

ⓐ 전술한 바와 같이 채무자는 당사자 참가를 할 수 없기에 보조참가를 할 수 밖에 없음

ⓑ 판결의 효력이 채무자에게 미치므로 공동소송적 보조참가가 됨







9. 확인의 소의 가능성



ⓐ 채무자의 피대위 권리가 제 3자로부터 방해를 받으면 채권자의 채무자에 대한 권리도 그 내용이 실질적인 영향을 받아 불안정한 상태

ⓑ 채권자 대위권에 기한 확인의 소를 제기 가능

ⓒ 확인의 대상이 비록 타인간의 권리라고 하여도 자기의 권리에 영향을 미치기에 확인의 이익 존재







10. 재소금지와의 관계



1) 채권자 대위소송을 둘러싼 논의내용

ⓐ 견해

- 적극설 : 채권자 대위소송은 법정소송담당으로서 채권자가 수행한 소송의 기판력을 채무자도 받는바, 채권자 대위소송을 제기한 채권자가 소를 취하한 경우에 채권자가 소를 취하하면 채무자도 대위소송이 제기된 것을 안 이상 절차참가의 기회가 있었기에 재소금지의 효과를 받는다는 입장

- 소극설 : 채무자에게는 재소금지의 효과가 미치지 않는다는 입장

ⓑ 판례

- 채권자대위소송의 종국판결 후 소취하가 된 때에 피대위자가 소송이 제기 된 사실을 알았을 경우에 있어서는 피대위자에게도 제267조 제2항 소정의 재소금지규정이 적용된다고 하여 채무자에게도 재소금지의 효과가 미친다는 입장

ⓒ 종합

- 목적의 면 : 기판력은 공권적 판단인 확정판결이기에 법적안정성에 주안점이 있으나, 재소금지는 재소남용에 대한 제재에 목적이 있는 등 서로 다른 제도이기에 재소금지의 요건을 판단함에 있어서 기판력에 관한 이론을 그대로 차용할 수 없다.

- 채무자 보호의 면 : 채권자대위소송이 선행하고 있다면 채무자는 사실상 공동소송적 보조참가를 하는 길 밖에 없는데 공동소송적 보조참가인이 할 수 있는 행위에는 한계가 있기에 채권자의 소취하를 막을 수는 없고, 선정당사자와 달리 자기책임의 관점에서도 재소의 남용이 있다고 보기 어렵다.

- 채권자권한의 면 : 채권자가 채무자를 대위하여 행사할 수 있는 채무자의 권리는 넓게 인정되지만 채무자에게 일방적으로 불리한 처분행위는 대위권의 목적이 될 수 없다. 이러한 실체법상의 제약이 소송상의 행위에 대해서도 적용되지 않으면 채권자의 자의에 의해 채무자에게 일방적으로 불리한 소송상 청구의 포기가 허용되는 결과가 되는 난점이 있다.

- 예외 : 다만 채무자가 채권자의 소취하에 동의한 경우나 채무자에게 재소제기에 남용이 있다고 볼만한 특별한 사정이 있다면 채무자에게 재소금지가 적용되지 않는다