보증

1. 의미

1) 의의
ⓐ 주된 채무자가 그의 채무를 이행하지 않을 경우에 이를 이행해야 할 채무로써 채권자와 보증인 사이의 보증계약

2) 성질
ⓐ 주채무와는 독립된 채무
ⓑ 주채무가 존재하여야 함(부종성)
ⓒ 주채무가 이전하면 보증도 이전(수반성)
ⓓ 주채무자가 이행하지 않을 경우에만 이행의 책임이 따름(보충성)

3) 성립
ⓐ 주채무 성립요건
- 대체적 급부를 내용으로 하는 주채무의 존재
- 주채무는 장래채무, 조건부채무라도 무방
- 취소 가능한 채무의 보증
ⓑ 보증인 요건
- 원칙적으로는 제한 없음
- 채무자가 보증인을 세울 의무가 있는 경우에는 행위능력, 변제자력이 있는 자



2. 내용

1) 보증채무의 급부 내용
ⓐ 주채무와 동일

2) 보증채무의 범위
ⓐ 주채무의 이자, 위약금, 손해배상 기타 종속채무 포함
ⓑ 주채무에 관한 계약의 해제,해제의 경우 원상회복 의무 및 손해배상 의무도 포함
ⓒ 보증채무는 주채무의 범위보다 클 수 없고 큰 경우 주채무한도로 감축
ⓓ 주채무의내용에 변동이 생기면 보증채무 내용도 따라 변함
단, 보증채무성립 후에 주채무자와 채권자와의 계약으로 주채무가 확장, 가중된 경우에는 보증채무에 영향 없음



3. 보증채무의 대외적 효력

1) 채권자와 보증인의 권리
ⓐ 채권자
- 주채무와 보증채무의 이행기가 모두 도래한 경우 동시 혹은 순차로 전부나 일부의 이행 청구 가능
ⓑ 보증인
- 주채무가 시효로 소멸한 때에는 보증인도 시효소멸 원용 가능
- 주채무자가 시효의이익을 포기하더라도 보증인과는 무관
- 주채무자의 상계권 허용
- 주채무자의 취소권, 해제권 존재 시 이행거절권
- 최고, 검색의 항변권

2) 구상관계
ⓐ 수탁보증인의 구상권
- 면책행위에 대한 구상권
- 사전구상권, 사전구상에 대한 채무자 보호
- 연대채무와 동일한 범위내에서 구상권 행사
- 구상권 제한 : 보증인이 사전통지나 사후통지를 게을리 한 경우, 주채무자가 수탁보증인에 대한 면책통지를 게을리한 경우
ⓑ 부탁 없는 보증인의 구상권
- 주채무자의 의사에 반하지 않으면, 변제 당시 받은 이익의 한도
- 주채무자의 의사에 반한 경우 현존이익의 한도
- 사전구상권 없음
- 보증인에 대한 주채무자의 통지의무 없음
ⓒ 주채무자가 수인 있는 경우 부담부분에 한해 구상권 존재



4. 보증인의 최고 검색 항변권

1) 의의
ⓐ 채권자가 보증인에게 채무의 이행을 청구한 때 보증인이 주채무자의 변제자력과 집행용이를 증명하여 주채무자에게 먼저 청구할 것
과 그 재산에 관해 먼저 집행할 것을 항변할 수 있는 권리

2) 행사효과
ⓐ 채권자의 재청구 불가
ⓑ 채권자의 해태로 인한 손실에 보증인 면책
ⓒ 채권자는 상계로 보증인에 대항 불가

3) 최고, 검색의 항변권이 없는 경우
ⓐ 보증인이 연대보증인일 때
ⓑ 주채무자가 파산선고 받은 때
ⓒ 주채무자의 행방불명
ⓓ 보증인의 항변권 포기



5. 연대보증과 공동보증

1) 연대보증
ⓐ 주채무자와 연대하여 보증 채무
ⓑ 최고, 검색의 항변권 및 분별의 이익없음
ⓒ 부종성은 존재

2) 공동보증
ⓐ 동일한 주채무에 대해 수인이 보증채무 부담
ⓑ 균등한 비율로 분할된 금액만 보증
ⓒ 주채무가 불가분인 때, 보증연대, 연대보증인 경우는 균등비율 보증 배제
ⓓ 공동보증인 사이의 구상관계
- 분별의 이익을 갖는 경우 부탁없는 보증인의 구상권과 동일

- 분별의 이익이 없는 경우 연대채무의 구상권이 준용