의사표시 (意思表示)

1. 의의

1) 정의
ⓐ 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 의사를 겉으로 드러내는 행위
ⓑ 일정한 법률효과의 발생을 원하는 내심의 의사를 외부로 표시하는 행위

2) 의사표시의 완성
ⓐ 의사표시에서 의사 = 표시
ⓑ 의사형성과정에 흠결이 없을 것

3) 흠 있는 의사표시

	요 건	효 과
진의 아닌 의사표시	- 의사표시의 존재 - 진의 ≠ 표시 - 표의자의 사실 인지	- 원칙적으로 유효 - 악의 및 과실의 경우, 무효 - 선의의 제3자에게 대항 불가
통정에 의한 허위의 의사표시	- 의사표시의 존재 - 진의 ≠ 표시 - 불일치 사실에 대한 표의자의 인지 - 상대방과의 통정사실 존재	- 당사자는 언제나 무효 - 선의의 제3자에게 대항 불가
착오에 의한 의사표시	- 착오 - 법률행위 내용의 착오 - 중요 부분의 착오 - 표의자에게 중과실이 없을 것	- 원칙적으로 취소 - 표의자에게 중과실이 있을 경우, 취소불가
사기, 강박에 의한 의사표시	- 사기, 강박의 고의성 - 사기, 강박 행위의 존재 - 인과관계의 존재 - 사기, 강박행위의 위법성	- 원칙적으로 취소 - 상대방에게 악의, 과실이 있을 경우, 취소 가능 - 선의의 제3자에게 대항 불가

2. 판례

#1. 대법원 2011.12.22. 선고 2011다64669 판결【소유권말소등기】
[1] 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 대리인의 행위에 대하여 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 하고, 상대방이 대리인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는지는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성 과정과 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. 그리고 미성년자의 법정대리인인 친권자의 법률행위에서도 마찬가지라 할 것이므로, 법정대리인인 친권자의 대리행위가 객관적으로 볼 때 미성년자 본인에게는 경제적인 손실만을 초래하는 반면, 친권자나 제3자에게는 경제적인 이익을 가져오는 행위이고 그 행위의 상대방이 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제107조 제1항 단서의 규정을 유추 적용하여 행위의 효과가 자(자)에게는 미치지 않는다고 해석함이 타당하다. [2] 법정대리인 갑이 미성년자 을, 병을 대리하여 을, 병 소유의 토지를 정에게 매각한 사안에서, 이는 본인인 을, 병의 이익을 무시하고 오로지 법정대리인 갑과 제3자의 이익을 위하여서만 행하여진 대리권 남용 행위로서 계약상대방 정으로서는 매매계약 당시 갑이 임의로 을, 병의 이익이나 의사에 반하여 토지를 매각하려 한다는 배임적인 사정을 알고 있었거나 알 수 있었다고 보아 본인인 을, 병에게 매매계약의 효력이 미치지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

#2. 대법원 2011.4.28. 선고 2010다101394 판결【건물명도】
[1] 상계는 당사자 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 서로 같은 종류의 급부를 현실로 이행하는 대신 어느 일방 당사자의 의사표시로 그 대등액에 관하여 채권과 채무를 동시에 소멸시키는 것이고, 이러한 상계제도의 취지는 서로 대립하는 두 당사자 사이의 채권·채무를 간이한 방법으로 원활하고 공평하게 처리하려는 데 있으므로, 수동채권으로 될 수 있는 채권은 상대방이 상계자에 대하여 가지는 채권이어야 하고, 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권과는 상계할 수 없다고 보아야 한다. 그렇지 않고 만약 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 있다고 한다면, 이는 상계의 당사자가 아닌 상대방과 제3자 사이의 채권채무관계에서 상대방이 제3자에게서 채무의 본지에 따른 현실급부를 받을 이익을 침해하게 될 뿐 아니라, 상대방의 채권자들 사이에서 상계자만 독점적인 만족을 얻게 되는 불합리한 결과를 초래하게 되므로, 상계의 담보적 기능과 관련하여 법적으로 보호받을 수 있는 당사자의 합리적 기대가 이러한 경우에까지 미친다고 볼 수는 없다.
[2] 유치권이 인정되는 아파트를 경락·취득한 자가 아파트 일부를 점유·사용하고 있는 유치권자에 대한 임료 상당의 부당이득금 반환채권을 자동채권으로 하고 유치권자의 종전 소유자에 대한 유익비상환채권을 수동채권으로 하여 상계의 의사표시를 한 사안에서, 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 없음에도, 그러한 상계가 허용됨을 전제로 위 상계의 의사표시로 부당이득금 반환채권과 유익비상환채권이 대등액의 범위 내에서 소멸하였다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

#3. 대법원 2010.3.11. 선고 2009므4099 판결【친생자관계존부확인】

[1] 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자 출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로 이 경우의 허위의 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되는 것이지만, 여기서 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다고 하기 위하여는 입양의 합의가 있을 것, 15세 미만자는 법정대리인의 대낙이 있을 것, 양자는 양부모의 존속 또는 연장자가 아닐 것 등 민법 제883조 각 호 소정의 입양의 무효사유가 없어야 함은 물론 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 반드시 수반되어야 하는 것으로서, 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하였다 하더라도 위와 같은 요건을 갖추지 못한 경우에는 입양신고로서의 효력이 생기지 아니한다.
[2] 부(부) 을이 병을 입양의 의사로 친생자출생신고를 한 것이 아니라는 취지로 자(자) 갑이 다툰 사안에서, 민법 제884조 제3호가 규정하는 ‘사기 또는 강박으로 인하여 입양의 의사표시를 한 때’의 입양취소는 그 성질상 그 입양의 의사를 표시한 자에 한하여 원고 적격이 있고, 사기를 안 날 또는 강박을 면한 날로부터 3월을 경과한 때에는 그 취소를 청구하지 못하며( 민법 제897조, 제823조), 입양의 취소의 효력은 기왕에 소급하지 않는바( 민법 제897조, 제824조), 그 원인 사유 및 효력 등에 있어서 친생자관계존부확인의 소와는 구별되는 것이므로, 갑이 입양의 취소를 구하는 의미에서 친생자관계부존재확인을 구할 수는 없다고 한 사례.